O Pregoeiro acorrentado ao edital omisso: os custos de transação do apego à forma na aferição da exequibilidade

Diário de Obras 24

Acórdão 2357/2026 – PRIMEIRA CÂMARA | Relator Ministro BRUNO DANTAS

Ementa do Acórdão (feita pela equipe do Diário de Obra)

Trata-se de representação formulada sobre o pregão eletrônico regido pela Lei 14.133/2021 para a contratação de serviços de manutenção predial, no qual se apontaram falhas no planejamento do certame e no julgamento das propostas. O Tribunal constatou a ausência de definição dos preços unitários relevantes no edital para aferir a exequibilidade (art. 59, § 3º), bem como a exigência indevida de validade de 120 dias para cotações de fornecedores terceiros, o que afrontou a razoabilidade. No entanto, considerou inviável imputar ilicitude ao ato do pregoeiro que desclassificou licitantes no julgamento item a item, tendo em vista a sua atuação vinculada e o cumprimento isonômico das regras vigentes. Assim, a representação foi julgada parcialmente procedente, com a expedição de ciência preventiva ao órgão responsável.

O que você precisa saber antes de ler o Acórdão

1. A Exequibilidade de Preços na Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021)

No regime da Lei 14.133/2021, a desclassificação por inexequibilidade de proposta possui preceitos específicos. Para obras e serviços de engenharia, o art. 59, § 4º, fixa uma presunção relativa de inexequibilidade para propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. 

Trata-se de uma presunção juris tantum (relativa), o que impõe à Administração o dever de realizar diligências para conceder ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de seus custos (art. 59, § 2º). 

2. O Conceito de Preços Unitários Relevantes (Art. 59, § 3º)

A grande inovação trazida pela Lei 14.133/2021 para evitar análises burocráticas e paralisantes está no art. 59, § 3º: 

"No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital..."

A definição de quais são os "itens relevantes" deve ser feita obrigatoriamente no planejamento da licitação (no ETP, no Termo de Referência e no Edital). Geralmente, adota-se a metodologia da Curva ABC de insumos e serviços, elegendo-se aqueles itens que concentram a maior representatividade financeira do contrato (ex: os itens da faixa "A", que correspondem a 80% do valor da obra). 

3. Validade da Proposta vs. Validade da Cotação de Mercado

É crucial distinguir duas figuras jurídicas:

• Prazo de Validade da Proposta do Licitante: É a garantia de que o licitante manterá a sua oferta perante a Administração pelo prazo estipulado no edital (ex: 120 dias, conforme art. 92, II, da Lei 14.133/2021). 

• Cotação/Orçamento do Fornecedor do Licitante: É a pesquisa de preços de insumos ou serviços realizada pelo licitante junto a terceiros para comprovar, em sede de diligência, que o seu custo unitário é real. Exigir que a cotação do fornecedor tenha validade de 120 dias é ilegal, pois o fornecedor de insumos não é parte na licitação nem se vincula ao edital do certame. 

4. Análise Econômica do Direito e Custos de Transação

A Análise Econômica das Licitações nos ensina que o processo de verificação administrativa possui um limite de utilidade. Quando a equipe de licitação despende semanas analisando planilhas, solicitando notas fiscais e travando o certame por causa de divergências de R$ 800,00 ou R$ 1.200,00 em contratos de R$ 10 milhões, os custos de transação (horas de trabalho de engenheiros, atraso no início do serviço e travamento da máquina) superam amplamente qualquer eventual benefício do controle. 

Dissecando o Acórdão

1. O Problema Central

No Pregão Eletrônico 90046/GAP-RF/2024 (GAP-RF), voltado à manutenção predial estimada em R$ 9,9 milhões, o edital fixou que propostas abaixo de 75% do orçamento da Administração seriam presumidas inexequíveis. Contudo, o edital não definiu quais seriam os preços unitários relevantes para fins de avaliação. 

Durante a fase de lances, as propostas apresentaram descontos expressivos. Em relação à licitante Harpia, o órgão promoveu diligências e desclassificou sua proposta em diversos grupos. No Grupo 3, por exemplo, a desclassificação ocorreu porque um único insumo (com impacto de R$ 835,29 em uma proposta de R$ 764 mil) ficou 1,2% abaixo do limite de 75%. 

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2. O Dilema do Pregoeiro e a Tese do Voto do Relator

A Unidade Técnica (AudContratações) propôs dar ciência de irregularidade ao órgão por ter desclassificado uma proposta em razão de item de impacto irrisório (0,109%), citando precedente clássico do TCU (Acórdão 2761/2010-Plenário). 

O Ministro Bruno Dantas divergiu do auditor-instrutor e alinhou-se ao parecer do Auditor-Chefe Adjunto. O Relator explicou a dinâmica da atuação do Pregoeiro: 

1. A Omissão de Planejamento: O edital não delimitou os itens da Curva ABC / itens relevantes. 

2. A Vinculação ao Edital: Diante da ausência de previsão editalícia, se o Pregoeiro, durante a sessão pública de julgamento, decidisse por conta própria ignorar a inexequibilidade do item "A" ou do item "B", ele estaria exercendo um juízo subjetivo e casuístico, ferindo a isonomia. 

3. O Diagnóstico Correto: O Pregoeiro agiu de forma estritamente vinculada. A desclassificação não foi uma decisão arbitrária do agente de contratação, mas o resultado inevitável de um edital mal modelado no planejamento. 

"O pregoeiro adotou uma atuação estritamente vinculada ao que estava posto. Se o agente optasse por definir, por conta própria e durante o julgamento, quais itens eram relevantes, introduziria um elevado nível de subjetividade... Assim, a desclassificação representou o resultado direto de uma modelagem falha do certame." — Ministro Bruno Dantas 

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3. A Ilegalidade da Exigência de 120 dias de Validade para Cotações de Mercado

Outro ponto crucial do acórdão foi o vício na exigência de que os orçamentos de fornecedores de insumos apresentados pelo licitante em sede de diligência tivessem validade de 120 dias. 

O TCU cravou que o item 4.8.1 do edital vincula a proposta do licitante. Exigir que a cotação do distribuidor ou fabricante de insumos também tenha validade de 120 dias: 

• Cria um critério de aceitabilidade não previsto em lei ou no edital; 

• Extrapola a razoabilidade, pois o fornecedor de mercado não faz parte da relação jurídica licitatória; 

• Confunde proposta de preços com comprovação de custo de mercado. 

Conclusão

O Acórdão 2357/2026 – Primeira Câmara estabelece lições profundas para a modelagem de editais sob a Lei 14.133/2021:

1. A Exequibilidade se Planeja no Edital: A definição dos preços unitários relevantes (Curva ABC) no Termo de Referência/Edital é um dever do planejamento (art. 59, § 3º). Omitir essa regra obriga a equipe de pregão a um microgerenciamento insano e contraproducente. 

2. Cotação de Mercado não é Proposta de Licitante: Cotações de fornecedores servem como prova de custo do insumo no momento da diligência; exigir que o mercado garanta preços a terceiros por 120 dias é condição abusiva. 

3. Eficiência e Custos de Transação: O controle e a fiscalização de propostas não podem custar mais caro para o Estado do que o próprio objeto disputado. A rigidez procedimental decorrente de falhas de planejamento destrói a celeridade e a economicidade dos certames.