O fiscal não é um homologador cego: a indelegabilidade da fiscalização e os limites do apoio técnico

Diário de Obras 20

Acórdão 1925/2015 – PLENÁRIO | Relator Ministro JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Ementa do Acórdão (feita pela equipe do Diário de Obra)

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONTROLE EXTERNO. FISCALIZAÇÃO DE OBRAS RODOVIÁRIAS (BR-050/MG). PEDIDO DE REEXAME.

1. Substituição de patrulha mecânica na terraplenagem: Comprovação de rito temporário de retenção financeira em atas oficiais do DNIT para compensar a troca de motoscraper por escavadeira hidráulica. Procedimento prudente que evitou a paralisação da obra e resguardou o erário. Ausência de dano ou má-fé. Falha elidida.

2. Medição de serviços não executados (Antecipação de pagamento): Atestado de execução de itens inexistentes no canteiro. Alegação de culpa exclusiva da empresa privada de supervisão (Diefra). Rejeição. A contratação de apoio técnico não afasta o poder-dever e a responsabilidade do fiscal público. A atividade de fiscalização é indelegável. Irregularidade mantida.

DECISÃO: Recurso conhecido e parcialmente provido. Redução da multa de R$ 15.000,00 para R$ 5.000,00.

O que você precisa saber antes de ler o Acórdão

Para compreender as razões que nortearam a decisão do Plenário do TCU no julgamento das obras da BR-050/MG, é fundamental dominar as engrenagens jurídicas e técnicas que regem o Modelo de Gestão Contratual, a Indelegabilidade das Atribuições do Fiscal e o Rito de Liquidação da Despesa.

1. O Modelo de Gestão e a Nomeação por Competências

A definição de como um contrato será fiscalizado não é uma atividade burocrática, mas sim um elo decisivo de governança. Conforme preconiza a legislação e a doutrina de controle, a autoridade máxima deve promover uma gestão por competências, designando agentes públicos qualificados e preferencialmente do quadro permanente. 

Em se tratando de obras e serviços de engenharia, o rigor exige que o fiscal técnico possua formação compatível com a complexidade da atividade (engenheiro ou arquiteto) e que a função esteja formalmente respaldada pela respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) ou Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) de fiscalização. 

2. A Contratação de Apoio Técnico: Assistência sim, Substituição jamais

É plenamente legítimo — e recomendável em obras de grande envergadura — que a Administração contrate empresas supervisoras ou gerenciadoras para prestar apoio técnico especializado à fiscalização. Essa prerrogativa visa suprir lacunas de pessoal ou de conhecimento especializado do órgão. 

Contudo, a jurisprudência do TCU e as normas vigentes são intransigentes quanto aos limites desse apoio: 

A fiscalização do contrato — enquanto expressão do poder-dever do Estado e de polícia administrativa — é uma função típica e indelegável da Administração Pública. 

A empresa privada de supervisão atua exclusivamente no plano da assistência material e instrumental (coleta de dados, ensaios de laboratório, elaboração de minutas de relatórios). O fiscal público permanece como a autoridade central. Compete a ele receber as informações do terceiro, analisá-las criticamente e ratificá-las com base em sua autonomia legal. O terceiro assume responsabilidade civil objetiva pelas informações que presta, mas isso não retira o fiscal público da linha de responsabilização pelos atos que atesta. 

3. Anatomia da Liquidação da Despesa e o Rito dos Custos Diretos

A remuneração de empreiteiras em obras públicas está adstrita ao rito estrito da Lei nº 4.320/1964. A liquidação da despesa exige a verificação do direito adquirido pelo credor, o qual tem por base os comprovantes da prestação efetiva do serviço. Pagar por um serviço não executado — ou atestar medição de forma antecipada sob a promessa de execução subsequente — configura ilícito administrativo grave, caracterizando liquidação irregular da despesa.

Além disso, os serviços e equipamentos utilizados em campo vinculam-se estritamente às composições de custos diretos (como as tabelas SICRO/SINAPI). Alterar a metodologia executiva sem o devido ajuste na planilha de custos rompe o equilíbrio do contrato, gerando vantagens indevidas caso o particular seja remunerado por uma patrulha mecânica mais cara do que a efetivamente mobilizada.

Dissecando o Acórdão

O Acórdão 1925/2015 – Plenário, relatado pelo Ministro José Múcio Monteiro, lança luz sobre os limites de responsabilidade do engenheiro fiscal quando amparado por uma empresa de supervisão e submetido a decisões operacionais do órgão.

Vamos analisar os dois achados centrais do processo a partir da ótica decisória do Voto do Relator:

1. A Substituição da Patrulha de Terraplenagem (Falha Elidida)

O Contexto: A equipe de auditoria apontou que as empreiteiras executavam os serviços de terraplenagem utilizando escavadeiras hidráulicas, porém as medições atestadas pelo fiscal pagavam pelo uso de motoscrapers e carregadeiras — itens contratuais originais com custos referenciais significativamente superiores.

O Voto do Relator: Ao analisar o Pedido de Reexame, o Ministro José Múcio Monteiro divergiu da unidade técnica (Serur) e acolheu os argumentos do fiscal. O Relator constatou que, antes mesmo do encerramento da auditoria, o fiscal participou de reuniões formais com a coordenação do DNIT e com as empreiteiras. Sabendo da necessidade de adequar o projeto, o órgão formalizou em Atas de Reunião um rito cautelar: as medições seguiriam o item contratual provisório, mas seriam aplicadas retenções financeiras em cada fatura para compensar a diferença de preços até a celebração dos aditivos contratuais.

O Relator ponderou que esse procedimento foi transparente, evitou a paralisação integral das obras e garantiu que não houvesse dano aos cofres públicos, visto que os valores foram devidamente estornados e repactuados via aditivo assim que o projeto revisado foi formalizado. Portanto, o Tribunal considerou a desconformidade elidida, afastando a culpa do fiscal quanto a este ponto.

2. O Atestado de Serviço Não Executado e a "Terceirização" da Culpa (Multa Mantida)

O Contexto: No Contrato 571/2010, o fiscal atestou a medição e liberou o pagamento de R$ 1.785.370,47 relativo à Contenção dos Aterros das Passagens Inferiores. Ocorre que, na data da inspeção física realizada pelos auditores do TCU, o serviço não havia sido executado.

A Defesa do Fiscal: O recorrente sustentou que a responsabilidade exclusiva pelas planilhas e levantamentos de campo era da empresa DIEFRA, contratada pelo DNIT especificamente para realizar os serviços de supervisão técnica e apoio às medições das obras. Argumentou que apenas assinou o documento com base nas informações fornecidas pela contratada de apoio.

O Voto do Relator: O Ministro José Múcio Monteiro rejeitou integralmente a transferência de culpa para a supervisora privada. Em seu voto, o Relator cristalizou que a permissão legal para contratar terceiros para assistir a fiscalização não exime o agente público de sua responsabilidade. 

O fiscal de contratos não pode atuar como um mero "homologador cego" de relatórios emitidos por consultorias privadas. Sendo um engenheiro capacitado, era perfeitamente exigível que ele verificasse que um serviço de quase R$ 1,8 milhão em contenção de aterros simplesmente inexistia no campo. O fato de as empreiteiras terem concluído o serviço a posteriori não desconstitui o ilícito administrativo da antecipação de pagamento. Por persistir o erro grave na condução do Contrato 571/2010, o TCU manteve a aplicação da multa, reduzindo seu patamar para R$ 5.000,00 devido ao acolhimento do primeiro achado.

Conclusão

O julgamento do Acórdão 1925/2015 – Plenário solidifica duas premissas vitais para a governança de contratos públicos de engenharia:

1. A Administração pode ser pragmática, desde que resguarde o Erário: Mecanismos provisórios de controle financeiro — como retenções cautelares documentadas em atas oficiais durante revisões de projeto — são aceitos pelo TCU como instrumentos legítimos de gestão para evitar a paralisação de obras, contanto que haja transparência e ausência de dano.
2. A Fiscalização é um Poder-Dever Estatal Indelegável: Empresas supervisoras geram relatórios e subsídios, mas quem decide, quem atesta e quem responde pela higidez da despesa perante o Tribunal de Contas é o agente público formalmente designado. O carimbo do fiscal não é uma formalidade; é o ato jurídico que vincula a responsabilidade do Estado.